Примите наши возражения

В этой рубрике мы публикуем ответы на вопросы наших читателей, связанные с трудовыми отношениями. Отвечают эксперты службы Правового консалтинга компании "Гарант" Валерий Орлов, Ольга Ефимова, Ольга Горюнова и Наталья Данилова.

Мы предложили соискательнице на должность диктора оформление по договору подряда на следующих условиях: график работы - ежедневно в будни 3-4 часа; заработная плата - сдельная, 600-815 руб. (включая НДФЛ) за получасовую программу (шесть программ в день); медицинская страховка; полная занятость. Она сказала, что описанные условия не подпадают под договор подряда, а только под трудовой договор. Так ли это?
Как правило, принимая на работу человека, организация заключает с ним трудовой договор. Тем не менее бывает, что такая традиционная схема принятия человека на работу не совсем приемлема для организации. Ведь порой может случиться так, что, например, работа, для выполнения которой привлекается сотрудник, носит разовый характер или, например, есть потребность в дополнительных работниках, но нет возможности создать в офисе новые рабочие места. В этом случае возникает вопрос о том, как правильно оформить отношения сторон? Вот для таких случаев выходом из сложившейся ситуации и служит альтернатива трудовому договору - гражданско-правовой договор. Разберемся более детально в вопросе о том, каким договором оформить отношения в рассматриваемом случае. Прежде напомним, что понимается под трудовым и гражданско-правовым договорами.
Под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56 ТК РФ). Гражданско-правовым договором является соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ).
Договор подряда является одним из видов гражданско-правовых договоров. Согласно части 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. То есть при заключении договора подряда исполняется индивидуально-конкретное задание, в результате исполнения которого появляется конкретный результат труда. Таким образом, с гражданином возможно заключение как трудового, так и гражданско-правового договора (например, в рассматриваемом случае договора подряда). При заключении гражданско-правового договора отношения будут регулироваться гражданским законодательством, а не трудовым. Однако в этом случае следует быть очень осторожными, так как подмена трудовых отношений договором гражданско-правового характера сопряжена с риском и может повлечь повышенное внимание у проверяющих органов. В случае если в судебном порядке будет установлено, что гражданско-правовым договором фактически регулируются трудовые отношения сторон, то такие отношения могут быть признаны трудовыми (ст. 11 ТК РФ). А это влечет необходимость предоставления работникам всех установленных трудовым законодательством гарантий, льгот и компенсаций, что в свою очередь неминуемо влечет осуществление дополнительных расходов и переоценку налоговых обязательств. Кроме того, признание судом гражданско-правового договора трудовым грозит организации привлечением ее к ответственности, предусмотренной законодательством РФ. В постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 ноября 2006 г. N А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1 сформулированы примерные признаки, отграничивающие трудовой договор от гражданско-правового:
личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);
организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);
организация обеспечивает необходимые условия труда (рабочее место, материалы, инструмент и т.д.);
выполнение работ определенного рода, а не разового задания;
гарантия социальной защищенности. Таким образом, привлечение физических лиц к оказанию услуг в интересах организации путем заключения гражданско-правовых договоров может считаться правомерным только в тех случаях, когда фактически возникающие между сторонами отношения не могут быть квалифицированы как трудовые.
То есть при заключении с физическим лицом гражданско-правового договора следует руководствоваться не формальными признаками договора, позволяющего его отнести к гражданско-правовому или трудовому, а существом возникающих между сторонами отношений. Кроме того, обращаем ваше внимание, что одно лишь наименование договора не может служить достаточным основанием для отнесения его к гражданско-правовым, поскольку основное значение имеет содержание договора (см., в частности, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 января 2008 г. N А56-45362/2006). Данное обстоятельство следует учитывать, в частности, применительно к вопросу о правомерности включения в договоры об оказании услуг с физическими лицами условий о предоставлении гарантий, установленных трудовым законодательством. По нашему мнению, при наличии подобных условий в гражданско-правовом договоре он с высокой долей вероятности будет признан регулирующим трудовые отношения, со всеми указанными выше последствиями. Исходя из указанных в вопросе условий договор, который ваша организация собирается заключить с соискательницей на должность диктора, по существу возникающих между сторонами отношений необходимо заключать как трудовой договор.

Начальник отдела отпустила свою подчиненную во время рабочего дня проведать маму в больнице. По дороге в больницу к маме она сломала ногу. Должно ли наше предприятие оплачивать ей страховку, ведь страховой случай наступил не во время исполнения ею служебных обязанностей?
Как мы поняли, вопрос касается страхового возмещения вреда работнику, причиненного в результате несчастного случая на производстве.
Виды, объемы и условия предоставления работникам гарантий и компенсаций при наступлении несчастного случая на производстве определяются Федеральным законом от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" (далее - Закон N 125-ФЗ).
В соответствии с п. 1 ст. 7 Закона N 125-ФЗ право застрахованных на возмещение вреда, причиненного в результате наступления страхового случая жизни и здоровью застрахованного, в виде денежных сумм, выплачиваемых либо компенсируемых страховщиком застрахованному или лицам, имеющим на это право в соответствии с Законом N 125-ФЗ, возникает со дня наступления страхового случая.
Согласно ст. 3 Закона N 125-ФЗ страховым случаем является подтвержденный в установленном порядке факт повреждения здоровья застрахованного вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания, который влечет возникновение обязательства страховщика осуществлять обеспечение по страхованию.
Для того чтобы определить, является ли полученная работником травма несчастным случаем на производстве, работодатель должен произвести расследование несчастного случая, случившегося с его работником (ст. 227 и 228 ТК РФ, п. 41 Положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях, утвержденного постановлением Минтруда РФ от 24 октября 2002 г. N 73). При расследовании несчастных случаев следует руководствоваться ст. 227-231 ТК РФ.
В результате расследования должны быть установлены обстоятельства несчастного случая: относится ли он к несчастным случаям на производстве или нет, наличие вины конкретных лиц и ее степень (ст. 230 ТК РФ). Важность сделанного комиссией по расследованию несчастных случаев на производстве вывода о том, относится ли происшествие к несчастным случаям на производстве, очевидна. Дело в том, что предусмотренные законодательством страховые выплаты осуществляются, если повреждение здоровья работника наступило в результате несчастного случая на производстве. А если несчастный случай признан не связанным с производством, он не относится к страховым, и, соответственно, выплаты страхового обеспечения не производятся (ст. 3 Закона N 125-ФЗ). Перечень несчастных случаев, подлежащих расследованию и учету, приведен в ст. 227 ТК РФ. Так, расследованию и учету подлежат несчастные случаи, происшедшие с работниками и другими лицами, участвующими в производственной деятельности работодателя, при исполнении ими трудовых обязанностей или выполнении какой-либо работы по поручению работодателя (его представителя), а также при осуществлении иных правомерных действий, обусловленных трудовыми отношениями с работодателем либо совершаемых в его интересах. При этом к несчастным случаям относятся события, в результате которых пострадавшими были получены, в частности, телесные повреждения (травмы), повлекшие за собой необходимость перевода пострадавших на другую работу, временную или стойкую утрату ими трудоспособности либо смерть пострадавших. Кроме того, для квалификации указанного события в качестве несчастного случая на производстве следует обратиться к нормам Закона N 125-ФЗ. Согласно ст. 3 Закона N 125-ФЗ несчастный случай на производстве - это событие, в результате которого застрахованный получил увечье или иное повреждение здоровья при исполнении им обязанностей по трудовому договору (контракту) и в иных установленных Законом N 125-ФЗ случаях как на территории страхователя, так и за ее пределами либо во время следования к месту работы или возвращения с места работы на транспорте, предоставленном страхователем, и которое повлекло необходимость перевода застрахованного на другую работу, временную или стойкую утрату им профессиональной трудоспособности либо его смерть.
Из вопроса следует, что сотрудница, работая в организации, получила травму в рабочее время, когда следовала по личным делам с разрешения работодателя. То есть травма была получена не при исполнении сотрудницей обязанностей по трудовому договору и не при выполнении какой-либо работы по поручению работодателя, следовательно, указанный несчастный случай нельзя отнести к несчастным случаям на производстве, и соответственно выплаты страхового обеспечения, предусмотренные
Законом N 125-ФЗ, производиться не должны. Работнику должно быть выплачено пособие по временной нетрудоспособности в общеустановленном порядке в соответствии с нормами Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию".

Сотрудник принес справку - вызов на сессию в аспирантуру на месяц и справку из аспирантуры на отпуск для написания диссертации на три месяца. Что нам делать? Должны ли мы безоговорочно отпустить сотрудника на четыре месяца или имеем право ему отказать? Как ему все это оплачивать?
Аспирантом является лицо, имеющее высшее профессиональное образование, обучающееся в аспирантуре и подготавливающее диссертацию на соискание ученой степени кандидата наук (п. 2 ст. 19 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" (далее - Закон). Закон закрепляет право аспирантов на получение в определенных случаях дополнительных отпусков. Однако прежде всего работодателю в предоставлении дополнительных отпусков работнику-аспиранту нужно учитывать требования п. 4 Положения о подготовке научно-педагогических и научных кадров в системе послевузовского профессионального образования в РФ, утв. приказом Минобразования России от 27 марта 1998 г. N 814 (далее - Положение), в соответствии с которым аспирантура открывается только в высших учебных заведениях, имеющих государственную аккредитацию, и научных учреждениях, имеющих лицензию на право ведения образовательной деятельности.
Таким образом, у обучающего аспиранта учреждения должна быть государственная аккредитация (лицензия) на ведение образовательной деятельности. Необходимо учитывать, что обучение в аспирантуре осуществляется по очной и заочной форме (п. 36 Положения). Аспиранты, обучающиеся в аспирантуре по заочной форме обучения, имеют право на ежегодные дополнительные отпуска по месту работы продолжительностью тридцать календарных дней с сохранением средней заработной платы. К ежегодному дополнительному отпуску аспиранта добавляется время, затраченное на проезд от места работы до места нахождения аспирантуры и обратно с сохранением средней заработной платы. Указанный проезд оплачивает организация-работодатель (п. 7 ст. 19 Закона). Учитывая, что обязательное предоставление работодателем указанного дополнительного отпуска аспиранту-заочнику является одной из гарантий его успешного обучения, отпуск работнику должен быть предоставлен во время, необходимое ему для успешного освоения учебной программы.
В рассматриваемой ситуации работодатель должен предоставить испрашиваемый отпуск работнику, обучающемуся в аспирантуре по заочной форме обучения, на время сдачи сессии, поскольку необходимость его предоставления именно в указанный период подтверждается справкой-вызовом на сессию.
Если работник обучается в аспирантуре по очной форме обучения, то указанный вид отпуска работнику не предоставляется. Вместо отпуска лица, обучающиеся в аспирантуре по очной форме обучения за счет средств бюджета, обеспечиваются государственными стипендиями и пользуются ежегодно каникулами продолжительностью два месяца (п. 6 ст. 19 Закона).
Независимо от формы обучения аспиранты имеют право на оплачиваемый учебный отпуск продолжительностью три месяца для завершения диссертаций на соискание ученой степени (п. 12 ст. 19 Закона). В абз. 2 п. 11 Положения определено основание предоставления данного отпуска аспиранту: рекомендация ученого совета высшего учебного заведения или научно-технического совета научного учреждения или организации с учетом актуальности научной работы, объема проведенных исследований, возможности завершения диссертации за время отпуска, в которой должны быть указаны время и срок его предоставления.
Как следует из вопроса, работник-аспирант предоставил работодателю справку из аспирантуры на отпуск сроком на три месяца для написания диссертации. Следовательно, работодатель должен предоставить работнику оплачиваемый отпуск со дня, указанного в справке, продолжительностью три месяца.
В заключение необходимо добавить, что работодатели с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (часть вторая ст. 116 ТК РФ).
Таким образом, в коллективном договоре, заключенном в вашей организации (или в ее локальных нормативных актах), для работников-аспирантов в части предоставления им отпусков могут быть установлены повышенные гарантии по сравнению с Законом (например, отпуск большей продолжительностью или оплата отпуска в более высоком размере). В таком случае отпуска работникам-аспирантам должны быть предоставлены и (или) оплачены исходя из этих повышенных гарантий. При этом работодатель должен учитывать также и то, что уровень гарантий, установленный работникам-аспирантам коллективным договором (или локальными нормативными актами), не может быть ниже, чем уровень гарантий, установленных Законом, а если такие условия все же включены в текст указанных документов, то они не подлежат применению (часть четвертая ст. 8, часть вторая ст. 9 ТК РФ). Порядок расчета учебных отпускных не отличается от расчета обычных отпускных, и работодатель оплачивает данные отпуска исходя из средней заработной платы сотрудника. Размер среднего заработка определяется в соответствии со ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. N 922).

У нас в компании выходил корпоративный журнал в печатной версии тиражом 1 тыс. экземпляров и бесплатно распространялся среди сотрудников. Теперь руководство компании приняло решении о том, что этот корпоративный журнал будет выходить не в печатной, а электронной версии - на сайте компании. Как мне правильно оформить перевод сотрудников? Должна ли я спросить согласие сотрудников о том, что теперь они будут делать не печатную, а электронную версию журнала?
Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, если иное не установлено законом (ст. 72 ТК РФ). Соответственно, если в указанной вами ситуации изготовление журнала в электронном виде повлечет изменение трудовой функции работников и (или) структурного подразделения, в котором работают работники (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), либо изменение иных условий трудового договора, то вам будет необходимо получить согласие работников на изменение условий трудового договора. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме путем подписания дополнительного соглашения к трудовому договору. При необходимости на основании подписанного соглашения следует издать приказ. А при переводе сотрудников следует не только издать приказ о переводе, но и внести соответствующую запись в трудовую книжку (часть четвертая ст. 66 ТК РФ).

В. Орлов,
эксперт службы Правового консалтинга компании "Гарант"

О. Ефимова,
эксперт службы Правового консалтинга компании "Гарант"

О. Горюнова,
эксперт службы Правового консалтинга компании "Гарант"

Н. Данилова,
эксперт службы Правового консалтинга компании "Гарант"

"Кадровый менеджмент", N 5, май 2008 г.






<Место для вашей рекламы>

Copyright 2010 Социальные вопросы. All rights reserved. При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!
Социальные вопросы:

Пенсионное обеспечение:

Социальные пособия и выплаты:

Прочие вопросы:
Информация от наших партнеров:

Социальные
вопросы!
Консультации юристов:
Если вы не нашли ответ на свой вопрос на нашем сайте, задать его юристу онлайн по телефону бесплатно.



Счетчики:
Rambler's Top100

Ознакомьтесь с информацией:


                                  Главная              О сайте             Реклама             Связь
Пособия по временной нетрудоспособности
Этот раздел посвящен вопросам связанным с пособиями по временной нетрудоспособности, вы узнаете б порядке оплаты больничных листов по производственным травмам и профессиональным заболеваниям, о социальных выплатах за счет ФСС, о налогообложении пособий и правила работы с больничными листами.